【每日一点第十六期】“背靠背”条款及其风险防控

“背靠背”条款合同涉及三方复杂的法律关系，属于较高风险事项，一旦发生纠纷，往往只能诉诸法律。为提高各单位对“背靠背”条款及其风险的认识，尽量避免因“背靠背”条款引发风险事件，现形成“背靠背”条款及其风险防控内容如下，供参考。

“背靠背”条款，一般是指双方在合同中约定（通常是中间方与下游方合同），付款方的付款时间、金额、方式等以第三方支付给付款方为条件。“背靠背”条款在各类合同中均可能出现，建设工程施工合同中最为常见，如总包方与分包方约定：“在业主向总承包商支付工程款一定期限后，总承包商向分包商支付相应工程款。若业主延迟或拒付工程款时，总承包商的付款义务相应延期。”司法实践中，“背靠背”条款是否具有法律效力存在一定争议，有时被认定为是附生效条件的合同，有时则被认定为无效，“背靠背”条款转移风险的效果视具体情况而定。

“背靠背”条款风险主要体现在：下游方以上游方给付或履约作为中间方向下游方给付或履约的前提条件，可能导致下游方长时间难以获得合同款项，且维权及举证难度大，也有可能导致中间方承担严格的举证责任或在自身未取得对应款项前被要求先行向下游方支付。其风险防控策略如下：

一是审慎选择合作模式。充分评估采用“背靠背”合作模式的风险因素与有利因素，注重与上游方、下游方进行充分沟通，以及上游业务与下游业务之间的衔接性。

二是拟签约合同条款应当清晰、明确。设置“背靠背”条款之处应当采用加粗、注意文字、不同字体等特殊标识，并作说明；中间方与上游方、中间方与下游方之间的合同在付款节点、结算依据、交付及验收等环节应当保持一致、衔接及具体操作可执行，并作适当披露。

三是合同履行过程中积极行权并做好证据固定。作为下游方或中间方，未收到约定价款时，应积极通过催款函、律师函、诉讼仲裁等方式主张权利。此外，下游方还应及时搜集和梳理有关上游方、中间方在质量缺陷、付款结算、交付及验收等事项可能违约的相关佐证材料。

四是诉讼应对时关注合同效力及举证责任。一方面，“背靠背”条款效力问题是首要问题，如合同本身无效，则“背靠背”条款通常也被认定为无效，故应避免合同因违背法律法规或违背显失公平原则等引发合同无效的情况。如被认定为当事人的真实意思表示，“背靠背”条款通常应视为有效；另一方面，“背靠背”条款有效的情况下，中间方应承担更多的举证责任，中间方应对上游方未履行付款义务的有关事实承担举证责任，并对已积极向欠费上游方追索债权承担举证责任。